La salve d’indignations et de protestations soulevées par le décret n°2010-1188 du 13 septembre 2010 modifiant le code des marchés publics semble avoir poussé l’Etat à revoir sa copie. En abrogeant ce décret, le gouvernement a-t-il dévissé comme en alpinisme ou a-t-il simplement joué au plus fin ? « Après une revue exhaustive des procédures l’Etat a trouvé un compromis avec ses partenaires », indique le tout nouveau président du Conseil de régulation de l’Armp, Abdoulaye Sylla. L’Etat du Sénégal, à travers le décret 2011-04 du 06 janvier 2011 modifiant et complétant le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics, revient ainsi sur deux décrets impopulaires et en porte à faux avec les directives de l’Uemoa pris en septembre et octobre 2010. Globalement, dans le nouveau décret, 54 articles ont  été modifiés. Ainsi conformément à l’article 9 de la directive n° 04/2005/CM/Uemoa portant procédures de passation et d’exécution et de régulation des marchés publics et des délégations de service public, des mesures singulières sont apparues dans le code. Il y a d’abord le nouvel article 3 du code qui stipule que les dispositions de passation des marchés publics « ne s’appliquent pas aux marchés de travaux, de fournitures et de services, lorsqu’ils concernent des besoins de défense et de sécurité nationale exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité ». Ainsi, les marchés estampillés défense nationale ou sécurité nationale ne peuvent pas selon Abdoulaye Sylla, « conformément aux dispositifs communautaires et internationaux » être dans le champ du code des marchés. Le même article renseigne que les marchés relatifs à la défense nationale sont exécutés par le ministère des Forces Armées ou par le ministère de l’intérieur et leur organe de sécurité.

Dans le détail, l’article distingue parmi les marchés relatifs à la sécurité nationale : les marchés de travaux immobiliers ou de prestations qui doivent être exécutés dans l’espace de la présidence de la République particulièrement au cabinet du président, au palais et des annexes. A ces marchés exclus du champ du code des marchés publics viennent s’ajouter les marchés passés à l’étranger par les missions diplomatiques et consulaires, les marchés du mobilier national, les produits pétroliers comme le super carburant, l’essence ordinaire et le gasoil destinés uniquement aux véhicules administratifs ou encore l’achat de titres de transport aérien pour les besoins des missions des agents de l’Etat et de ses démembrements sans oublier les opérations relatives aux prestations de conseils financiers, de banques d’affaires et de conseils juridiques lesquels peuvent donner lieu à un règlement sur mémoires de factures…

Les ententes directes pour urgence désormais dans le giron du Premier ministre sont également concernées par les modifications les conditions de passation des marchés par entente directe sur autorisation de la Direction centrale des marchés publics (Dcmp). A ce sujet, l’article 76, dans son alinéa 2, distingue les marchés pour lesquels l’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’autorité contractante et n’étant pas de son fait. Il s’agit des marchés contractés pour faire face aux catastrophes naturelle, technologique ou sanitaire. « Ces marchés ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres sont soumis à l’avis de la Dcmp », explique le nouveau président du Conseil de régulation. La nouveauté apportée par cet article réside dans le fait que, la Dcmp ne dispose désormais que d’un délai de 24 heures pour donner son avis, « sous peine de voir l’autorité contractante poursuivre la procédure d’attribution » sauf avis du premier ministre. Le chef du gouvernement peut désormais, sur saisine de l’autorité contractante, sur la base d’une notification écrite adressée à l’organe de régulation, exiger que l’attribution du marché soit poursuivie « immédiatement pour des raisons tenant à la protection des personnes et des biens », si l’avis émis par la Dcmp n’agrée pas l’autorité contractante.

Autre mesure d’importance : l’idée un temps envisagée de modifier l’articulation numérique du conseil de régulation en doublant le nombre de représentants de l’administration a été abandonnée. Ainsi, conformément à la directive n°5/2005 de l’Uemoa qui exige le respect de la composition tripartite et paritaire du conseil de régulation des organes de régulation, le secteur privé, la société civile et l’administration conservent chacun trois représentants, le conseil retrouve ainsi sa configuration initiale « équilibrée ».

Dressant l’inventaire des principales innovations apportées par le code, Abdoulaye Sylla a, au cours d’une rencontre avec la presse mis en exergue quatre principales « innovations ». Il s’agit de « la promotion et de la capacitation » des Pme par le relèvement du taux de préférence communautaire. Celle-ci passe de 10 à 15%. Une disposition qui remplace, selon l’article 62 de la directive 04/2005 les préférences nationales qui était de 10%. De même, afin de permettre aux entreprises communautaires d’être attributaires des marchés, le nouveau code encourage les groupements conjoints sur les marchés de travaux, de consultation ou de fournitures entre les entreprises communautaires et non communautaires. S’y ajoute que la dimension environnementale des grands projets est désormais prise en compte par le code des marchés publics. A cette fin, dans les critères d’évaluation des offres, la capacité des entreprises soumissionnaires à exécuter les projets en sauvegardant l’environnement est intégrée.

Mieux encore, les délais de traitement des dossiers ont été revus à la baisse, a en croire le Dg de l’armp pour la célérité dans l’exécution des marchés. Selon Youssoupha Sakho, (remplacé par l’ancien chargé de formation à l’Armp, Saer Niang) un délai de 15 jours entre l’ouverture des plis et l’attribution des marchés est imposé aux autorités contractantes. Fesman et léthargie du Conseil de régulation : une coïncidence calendaire troublante.

A coup sûr ces changements apportés dans le code des marchés publics sont un pas en avant par rapport au décret 2010-1188 du 13 septembre 2010. Reste que l’importance des variations est sujette à discussions. Il y a d’abord que si les mentions « secret d’Etat », « secret défense » ou « secret » ont été biffées de l’article 3 du présent code, demeure qu’il reste présent sous le vernis de la défense et de la sécurité nationale. Tout comme on peut objecter sur le besoin d’exclure les marchés estampillés défense et sécurité nationale du champ d’application du code des marchés publics alors que 83% des marchés classés secrets ont été autorisés par la Dcmp en 2009 sur la base de l’ancien code des marchés.

A signaler également que comme dans le décret de septembre la détermination de la notion d’urgence est toujours du ressort du Premier ministre qui peut contre l’avis de la Direction centrale des marchés publics (Dcmp) classer un marché urgence impérieuse et sur simple notification demander que l’attribution du marché soit poursuivie. Rappelons également qu’en 2009, la Dcmp avait autorisé 72% des marchés estampillés urgence. Que malgré les dispositions prises en 2008 pour faire passer les délais de 20 à 3 jours, les marchés concernant les inondations (situations récurrentes qu’on peut donc prévoir) n’ont été exécutés que trois mois plus tard.

Enfin, si comme l’évoque Abdoulaye Sylla, « cette reconsidération de la position de l’Etat est la marque de sa réceptivité aux observations et signe le retour à l’orthodoxie », il oublie de relever la troublante coïncidence calendaire entre de la période d’inactivité du Conseil de régulation de l’Armp et de l’application du décret 2010-1188 avec les marchés passés par entente directe par la délégation du Fesman. En dépit des assurances du successeur de Mansour Diop que tous les recours concernant les marchés passés par la délégation du Fesman et plus globalement ceux passés durant la période de léthargie du Conseil de régulation seront traités, comment ne pas penser que cette mise en veilleuse (volontaire ?) du Conseil de régulation n’était pas une manière de permettre aux irrégularités constatées dans les marchés du Fesman de se déployer en toute quiétude ? En tout état de cause, La Gazette dans une de ses livraisons avait révélé l’attribution par entente d’un marché de vente de voitures à une société dénommée Six Sénégal pour un montant de plus de 7 Milliards de FCFA. Le marché de location de voitures a également été attribué, sans appel à concurrence à la société Sénécartours.

Il faut rappeler que, par le décret 2010-1188 du 13 septembre 2010 modifiant et complétant le décret 2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics, le gouvernement excluait les marchés estampillés « sécurité d’Etat », « secret défense » ou encore « secret » du champ d’application du code des marchés publics. Pire, le même décret ne rendait plus obligatoire de soumettre à un appel à concurrence les marchés classés urgence par le premier ministre. Il était également prévu que ces mêmes marchés ne puissent pas être suspendus par la Dcmp. Egalement, en violation de la directive 05/2005 qui exige le respect du principe de la composition tripartite et paritaire de l’administration, du secteur privé et de la société civile dans les conseils de régulation de l’Armp, le gouvernement avait jugé nécessaire le nombre de ses représentants, les portant à six alors que la société civile et le secteur privé conservait chacun trois membres. Une mesure qui avait entrainé le blocage du conseil de régulation. Ces mesures considérées comme une source de dérives avaient soulevé l’ire des membres de la société civile, du secteur privé ainsi que des partenaires techniques et financiers qui ont exigé des explications au gouvernement sénégalais. D’ailleurs, une lettre conjointe avait été adressée dans ce sens au Premier ministre par les ambassadeurs de l’Union européenne, des Pays-Bas, des Etats Unis d’Amérique, du Canada et d’Allemagne. Ces derniers, craignant des recours abusifs à la notion de secret, exprimaient ainsi leurs inquiétudes et exigeaient des clarifications sur ces modifications.

Mamby Diouf.